Questions fréquentes

Dès réception de la demande, le dirigeant est convoqué à bref délai pour un entretien avec le Président du Tribunal ou un juge délégué à cette fonction.

La désignation d’un mandataire ad hoc ou d’un conciliateur relève en effet du pouvoir discrétionnaire de ce magistrat :

S’il est convaincu du bien fondé de la demande, le Président rend une ordonnance qui désigne le mandataire ad hoc ou le conciliateur et détermine la nature, l’étendue et la durée de sa mission.

Si le Président estime que la situation est trop obérée, il rejette la demande ou requiert la communication d’informations complémentaires.

Le mandataire ad hoc ou le conciliateur œuvre dans le respect de la loi et sous le contrôle de l’autorité judiciaire, ce qui facilite les négociations avec les divers intéressés.

En effet, le fait que le mandat soit conféré par une décision de justice offre une garantie indispensable à une opération reposant sur la confiance entre les différents acteurs.

Le mandataire ad hoc ou le conciliateur est généralement un administrateur judiciaire qui, de par son statut, dispose de l’autorité et de l’indépendance nécessaires à l’accomplissement de sa mission.

Il n’est ni le conseil du chef d’entreprise, ni le porte-parole des établissements financiers, ni le représentant d’aucune partie en présence mais un spécialiste du traitement des difficultés d’entreprises qui possède une bonne connaissance des mécanismes de restructuration et sait être efficace dans l’urgence.

Le dirigeant reste à la tête de son entreprise durant ces procédures. Il en assure seul la gestion et la représentation dans le cadre de ses fonctions.

Le mandataire ad hoc ou le conciliateur ne s’immisce pas dans la vie quotidienne de l’entreprise ; il assiste le dirigeant dans la recherche de solutions permettant d’assurer la pérennité de l’activité.

Il faut savoir qu’en situation de difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, signalée notamment par les informations transmises par le Greffe du Tribunal (état des prôtets, inscriptions de privilèges, capitaux propres négatifs…), tout dirigeant peut être convoqué par le Président du Tribunal.

S’il ne se présente pas à la convocation, le Président dispose alors de la faculté d’obtenir les renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière de l’entreprise auprès du commissaire aux comptes, des membres et représentants du personnel, des administrations publiques, des organismes sociaux et de la Banque de France.

Cette prérogative est une réponse à l’attitude de repli des chefs d’entreprise qui ignorent l’existence des procédures préventives ou qui ne discernent pas à temps les difficultés de leur entreprise.

Le dirigeant a donc tout intérêt à anticiper ses difficultés et à présenter ses projets de restructuration au Président du Tribunal avant qu’il ne soit trop tard.

Par ailleurs, lorsqu’une entreprise est confrontée à de sérieuses difficultés, son crédit s’amenuise de jour en jour alors même que ses difficultés engendrent généralement une augmentation des besoins de crédit.

Il devient alors très difficile pour le dirigeant de se faire entendre et de négocier directement avec ses créanciers. C’est à ce moment là qu’il doit faire appel au Tribunal et solliciter l’aide d’un professionnel.

En prenant cette décision, le dirigeant ne risque rien si ce n’est …de réussir à sauver son entreprise à temps !

Enfin, il faut savoir que le représentant de l’entreprise n’encourt aucune sanction dans le cadre des procédures amiables.

L’implication personnelle du dirigeant de l’entreprise est indispensable pour obtenir un accord ou plus généralement, aboutir à une solution amiable.

Il doit participer aux réunions organisées par le mandataire ad hoc ou le conciliateur, lui communiquer tous les éléments nécessaires à l’élaboration d’un plan de financement et le tenir régulièrement informé de l’évolution de l’activité.

Ces diligences lui prendront moins de temps et d’énergie que s’il devait mener seul les négociations.

En outre, l’assistance du mandataire ad hoc ou du conciliateur pourra lui permettre d’agir sur d’autres fronts.

La loi du 26 juillet 2005 et son décret d’application prévoient expressément que le chef d’entreprise peut proposer, dans sa requête, un conciliateur en précisant son identité et son adresse. Aucune précision n’est apportée quant au mandataire ad hoc.

En pratique, le Président accède à la demande du dirigeant si la personne pressentie lui paraît présenter les qualités de compétence et d’indépendance nécessaires.

La mission est définie dans l’ordonnance de désignation du Président du Tribunal.

Il s’agit généralement d’une mission d’assistance du dirigeant dans la résolution de ses difficultés de trésorerie ou de financement.

Cette mission conduit – le plus souvent – le mandataire ad hoc ou conciliateur à négocier avec les principaux créanciers de l’entreprise.

Il doit rechercher des solutions négociées et équilibrées pour permettre l’apurement du passif et le redressement de l’entreprise.

Dans le cas particulier où un mandataire ad hoc est désigné aux fins de résoudre un conflit ayant des répercussions sur le fonctionnement ou le financement de l’entreprise, il s’efforce alors d’envisager et de mettre en œuvre toutes les solutions possibles en veillant à la sécurité juridique des parties.

Le mandataire ad hoc peut ainsi être amené à :

1. tenter de régler à l’amiable un désaccord entre associés ou un conflit avec un tiers,
2. participer à des négociations avec les cocontractants de l’entreprise : bailleur, cessionnaire, investisseurs…

Exemple : en cas d’insuffisance de fonds propres, le mandataire ad hoc ou le conciliateur participera aux négociations pour l’entrée dans le capital social d’un nouveau groupe ; il en fera de même à l’occasion de la cession de parts/actions à de nouveaux associés/actionnaires.

Le but de la mission est généralement d’obtenir un accord amiable avec les partenaires de l’entreprise.

Pour ce faire, le mandataire ad hoc ou le conciliateur, dès sa nomination – il faut agir très rapidement -, prend connaissance du dossier et effectue, le cas échéant avec un expert comptable indépendant, un audit économique et financier de l’entreprise.

Il organise des réunions, individuelles ou plénières, avec les créanciers concernés et conduit les négociations.

Il peut solliciter le maintien des concours bancaires ; il peut être amené à demander expressément la renonciation à l’exigibilité de certaines créances.

Il élabore, en étroite collaboration avec le dirigeant, un plan de financement adapté.

Enfin, il doit parvenir à convaincre les créanciers que la solution amiable proposée est meilleure que toute autre solution judiciaire alternative pour aboutir, le plus rapidement possible, à la conclusion d’un accord.

Dans ce cadre, il peut présenter au dirigeant toute proposition relative à la sauvegarde de son entreprise et à la poursuite de l’activité.

Exemples : – proposition aux associés ou actionnaires de procéder à une augmentation de capital en cash ou par compensation des comptes courants d’associés – proposition de mise en œuvre d’un LBO

Les conditions de réussite de la procédure reposent sur une bonne répartition des rôles entre le dirigeant, ses conseils et le mandataire ad hoc ou le conciliateur.

Le Président du Tribunal fixe dans son ordonnance de désignation, après avoir recueilli l’accord du débiteur, les conditions et le montant maximal de la rémunération du mandataire ad hoc ou conciliateur.

En pratique, le montant de la rémunération est déterminé, en accord avec le dirigeant, sur la base d’un taux horaire au temps passé majoré, le cas échéant, d’honoraires de résultat.

Si le mandataire ad hoc ou le conciliateur estime, au cours de sa mission, que le montant maximal de la rémunération fixé par l’ordonnance est insuffisant, il en informe le président du tribunal, après avoir recueilli préalablement l’accord du dirigeant sur un complément d’honoraires.

En tout état de cause, le montant définitif de la rémunération est arrêté par ordonnance du président à l’issue de la mission.

• En mandat ad hoc, l’accord conclu ne lie que les parties signataires. Seule l’inexécution de ses obligations par l’une des parties peut entraîner la résolution de l’accord final. Les tiers, dans l’ignorance de la procédure et de l’accord intervenu, ne disposent d’aucune voie de recours.
• En conciliation, le chef d’entreprise peut opter pour l’une ou l’autre des solutions proposées par la loi :

– soit faire constater l’accord par ordonnance du Président du Tribunal. Cette décision n’est pas soumise à publication et ne peut par conséquent faire l’objet d’aucun recours.

– soit demander l’homologation de cet accord par jugement rendu par le Tribunal, c’est-à-dire par une décision susceptible d’être opposable à tous. Le jugement d’homologation est publié et toute personne intéressée peut former tierce opposition dans le délai de 10 jours, à compter de sa publication. Toutefois, l’un des avantages de l’homologation réside dans le fait qu’en cas de défaillance ultérieure de l’entreprise, le tribunal ne peut, sauf cas de fraude, faire remonter la date de cessation des paiements à une date antérieure au jugement d’homologation de l’accord de conciliation.

En conséquence, les créanciers concernés par cet accord ne peuvent donc craindre que celui-ci soit ultérieurement annulé par le Tribunal.

La prévention offre une liberté essentielle aux créanciers : celle de négocier librement plutôt que de se voir imposer des efforts plus importants dans le cadre d’une procédure collective.

Par ailleurs, les négociations menées sous l’égide d’un mandataire ad hoc ou d’un conciliateur s’inscrivent nécessairement dans une perspective globale de pérennisation de l’entreprise.

Le mandataire ad hoc ou conciliateur veille, en outre, à ce que les efforts consentis relèvent d’une juste répartition des sacrifices entre créanciers de même catégorie.

Enfin, en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire subséquente, les créanciers qui auront consenti un apport en trésorerie dans le cadre de la conciliation sont payés par priorité sur les autres créanciers.

L’un des principaux atouts des procédures amiables réside dans leur confidentialité, prévue par la loi.

Seules les personnes concernées par les accords sont informées de l’ouverture de ces procédures.

Cependant, en cas d’homologation de l’accord amiable de conciliation, la recherche d’une plus grande sécurité juridique implique nécessairement la publicité de la procédure.

La perte de confidentialité qui en résulte est toutefois relative puisque seul le jugement d’homologation est soumis à publication, sans reproduction des termes de l’accord.

Enfin, dans les entreprises pour lesquelles la confidentialité doit impérativement être préservée, le dirigeant peut toujours choisir de se diriger vers un mandat ad hoc ou opter pour un simple constat de l’accord de conciliation par le Président du tribunal.

Ces différences peuvent être résumées en 3 points :

• L’état de cessation des paiements :

L’ouverture d’un mandat ad hoc suppose que l’entreprise ne se trouve pas en état de cessation des paiements tandis que la conciliation est ouverte aussi bien à l’entreprise qui n’est pas en état de cessation des paiements qu’à celle qui l’est depuis moins de quarante-cinq jours.

• La durée :

La durée du mandat ad hoc n’est pas limitée par les textes ; elle est fixée par le Président dans son ordonnance de désignation.

Le Président peut, au besoin, prolonger cette durée par ordonnances successives. En pratique, la mission n’excède pas un an, sauf cas particulier.

La mission du conciliateur est, en revanche, limitée à quatre mois avec possibilité de prorogation d’un mois supplémentaire sur demande du conciliateur.

Toutefois, ce délai de 5 mois maximum étant souvent insuffisant pour « boucler » un accord, il est fréquent que le Président ouvre, dans un premier temps, une procédure de mandat ad hoc qui sera éventuellement suivie d’une conciliation.

C’est généralement le cas lorsque les négociations entreprises dans le cadre du mandat ad hoc sont suffisamment avancées et que la signature d’un accord avec les créanciers peut être envisagée à bref délai.

• La confidentialité :

Le jugement d’homologation de l’accord de conciliation entraîne la perte de la confidentialité de la procédure.

La procédure de mandat ad hoc, quant à elle, ne souffre d’aucune exception légale au principe de confidentialité.

Lorsque les difficultés de l’entreprise n’ont pu être surmontées de manière amiable, plusieurs possibilités sont envisageables :

• Dans le cas du mandat ad hoc

Dès lors qu’aucune solution amiable n’a pu aboutir, il est à craindre que l’entreprise ne se trouve, à bref délai, en état de cessation des paiements.

Dans cette hypothèse, le chef d’entreprise dispose toujours de la faculté de demander l’ouverture d’une conciliation, au plus tard dans les 45 jours suivant la survenance de la cessation des paiements.

Toutefois, cette éventualité devrait rester tout à fait théorique dans la mesure où le conciliateur est susceptible de se heurter aux mêmes difficultés que le mandataire ad hoc.

Ainsi, en cas d’échec d’un mandat ad hoc entraînant un état de cessation des paiements, le chef d’entreprise est généralement amené à demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

• Dans le cas de la conciliation

• Si aucun n’accord n’a pu être trouvé et que l’entreprise est en cessation des paiements

En cas d’échec de la conciliation, lorsque le rapport du conciliateur fait apparaître un état de cessation des paiements, le tribunal se saisit d’office en vue d’examiner s’il y a lieu de procéder à l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

• Si aucun n’accord n’a pu être trouvé et que l’entreprise n’est pas en cessation des paiements

Aucune disposition de la loi n’oblige le chef d’entreprise à demander l’ouverture d’une procédure de sauvegarde. Le chef d’entreprise peut toutefois s’orienter vers une cette solution pour tenter de résoudre ses difficultés.