La réorganisation des entreprises en difficulté aux États-Unis

Cette publication est extraite du livre d’HENRI CHRIQUI : Prévenir pour mieux guérir. Sauvegarde des entreprises – Six chefs d’entreprises témoignent – SB.COM ÉDITEUR (2007). Elle s’intitule Chapter Eleven. Ce qu’il faut savoir (page 193-206).

Conditions d’ouverture

Toute société civile ou commerciale – toute personne physique dont le passif est supérieur à 1 million de dollars – qui a ou risque d’avoir des difficultés importantes de trésorerie – peut demander le bénéfice de la procédure prévue au « chapter 11».

La procédure est généralement ouverte à l’initiative du dirigeant (voluntary case) et plus rarement, et sous certaines conditions, à la demande d’au moins trois créanciers (involuntary case). Les notions d’insolvabilité ou de cessation des paiements n’existent pas en droit américain ; la qualité de « débiteur » suffit ; le code n’impose aucun autre critère de déclenchement de la procédure.

Le tribunal exerce néanmoins un contrôle de légitimité de la demande ; il constate, au cas par cas, l’existence de difficultés de trésorerie présentes ou à venir et s’assure de la bonne foi du dirigeant ou des créanciers qui sollicitent l’ouverture de la procédure.

Forum shopping

En première instance, les « United States District Courts » siègent en qualité de Tribunaux « de la faillite »  (Bankruptcy Courts). L’entreprise débitrice et ses créanciers peuvent choisir soit le Tribunal de l’Etat où l’entreprise a été constituée soit celui de l’Etat où se situe le centre d’activité principal de l’entreprise (usines, points de vente, etc.) Ils peuvent également choisir le juge « de la faillite » (Bankruptcy Judge) au sein du tribunal saisi, en fonction de critères de célérité et de compétences (forum shopping).

Acteurs principaux

La procédure américaine repose sur un juste équilibre des pouvoirs entre le dirigeant (ou le trustee), le case-trustee, les comités des créanciers et le juge dont le rôle est de réguler et d’arbitrer les intérêts en présence.

• Le Debtor-In-Possession DIP (débiteur)

Le dirigeant de bonne foi est maintenu dans ses fonctions durant la procédure et devient le debtor-in-possession (DIP) : il conserve la direction de l’entreprise et accomplit les actes d’administration et de gestion habituelle. Toutefois, l’autorisation préalable du tribunal est requise pour effectuer les actes qui ne relèvent pas de la gestion courante des affaires. Le debtor-in-possession se fait généralement assister par des spécialistes (avocats, auditeurs, managers spécialisés…).

• Le Case Trustee (administrateur judiciaire ou mandataire judiciaire)

Dans la procédure de réorganisation, ce n’est qu’en cas de fraude ou d’incompétence manifeste que le dirigeant est évincé et remplacé par un « case trustee » ou « trustee » dont le rôle correspond à celui d’un administrateur judiciaire en droit français. Le « case trustee » prend alors en charge les opérations de gestion et d’administration de l’entreprise à la place du débiteur. Garant des intérêts des créanciers, le case trustee contrôle et administre la masse des actifs de la « faillite », réalise la distribution en fonction des droits de chacun.

En règle générale, ce sont les créanciers les plus importants – notamment les banques – qui exigent et obtiennent que le dirigeant soit remplacé, sous peine de ne pas prêter leur concours à la procédure « chapter 11 » engagée. Ex : dans les années 1990, de grandes entreprises comme Eastern Air Lines ont vu leurs organes de direction remplacés par des trustees, la raison principale de cette décision étant la perte de confiance des créanciers.

En cas de liquidation judiciaire (Chapter 7), le case trustee est obligatoirement désigné par les créanciers, son rôle étant identique à celui de notre mandataire judiciaire.

• Le US Trustee (Ministère Public)

C’est un fonctionnaire du gouvernement nommé pour 5 ans par l’Attorney General (Ministre de la Justice) pour une région judiciaire donnée. Il est en charge de toute la partie administrative de la procédure ; il contrôle la gestion réalisée par le « debtor in possession » ou le trustee et est habilité à demander leur remplacement mais il n’intervient généralement qu’en cas de violations graves des règles de la procédure. Cet organe de la procédure n’est pas le défenseur attitré de l’intérêt des créanciers mais le protecteur de l’intérêt public. Il veille au bon déroulement de la procédure et, en particulier, à la bonne marche du ou des comités de créanciers

• Les comités de créanciers (« Creditors Commitees »)

Les créanciers sont regroupés dans des créditons commitees dont le rôle est actif dans la négociation du plan de réorganisation et dans le suivi de la procédure. À l’ouverture de la procédure, le US trustee réunit les créanciers pour les informer de la situation de l’entreprise et les inviter à se constituer en comités de créanciers.

La loi impose qu’il soit instauré au moins un comité de créanciers regroupant les créanciers chirographaires (unsecured créditons) et exige que ce comité soit composé des personnes détenant « les 7 plus importantes créances chirographaires ». D’autres comités regroupant les titulaires de créances de même nature (Class of Créditons) peuvent être constitués à la demande de parties intéressées, dès lors qu’une telle demande apparaît justifiée. Lorsqu’il est constitué, le comité fonctionne comme une association et doit se doter de statuts qui détermineront ses prérogatives et les règles internes de fonctionnement.

Le comité peut comparaître devant la Cour et se faire entendre sur toute question liée à la procédure. Il dispose d’un droit de regard sur l’administration et la gestion de la procédure qui l’autorise à requérir à tout moment la nomination d’un trustee aux lieu et place du dirigeant. Il a pour mission essentielle de négocier le plan de réorganisation de l’entreprise. A ce titre, il peut entendre le dirigeant ou le trustee sur toutes les questions relatives à ce plan, il participe à l’élaboration du projet et est habilité à proposer, le cas échéant, un plan concurrent de celui du dirigeant. Il joue aussi un rôle de conseil auprès des autres créanciers appelés à voter le plan et les informe de sa position sur les propositions.

Dans les procédures importantes, les comités ont recours aux services d’avocats spécialisés, d’experts comptables ou autres conseils dont les honoraires sont pris en charge par l’entreprise avec l’accord du juge.

• Le Bankruptcy Judge (juge de la faillite)

Les juges américains « de la faillite » sont des juges fédéraux spécifiquement nommés pour 14 ans par le Président des Etats-Unis avec l’approbation du Sénat. Ce sont habituellement d’anciens avocats ayant une expérience de la « faillite » (15 ans ou plus) et ayant exercé au profit soit des créanciers, soit des débiteurs, soit des deux. Le juge nommé dans la procédure a compétence pour l’ensemble du contentieux lié à cette procédure ainsi que pour tous les litiges civils et commerciaux connexes. Il délivre les habilitations et autorisations nécessaires pour accomplir les actes de disposition étrangers à la gestion courante, statue sur l’admission des créances contestées.

Caractéristiques essentielles de la procédure

Le débiteur procède au dépôt d’une déclaration sur un formulaire type (bankruptcy pétition). L’ouverture de la procédure intervient de manière automatique et immédiate dès l’enregistrement de cette déclaration. Aucun jugement n’est rendu à cet effet.

• La suspension des poursuites (« automatic stay »)

Le simple enregistrement de la demande d’ouverture par le Tribunal entraîne la suspension automatique des poursuites (« automatic stay ») pour toutes les créances existantes (« prepetition debts »).Certaines actions peuvent néanmoins être admises à l’encontre de l’entreprise mais uniquement sur autorisation du juge. Ex : le juge pourra autoriser une action si elle concerne un bien dont il considère qu’il n’est pas indispensable à l’activité de l’entreprise.

• La création de la masse des actifs de la faillite

La suspension des poursuites des créanciers a pour corollaire la création de la masse des actifs du débiteur. La création de cette masse a vocation à geler les biens et droits du débiteur afin de fixer l’assiette du gage des créanciers. Le patrimoine du débiteur est ainsi frappé d’indisponibilité et placé sous contrôle de justice dès l’enregistrement du dépôt de bilan.

• Les contrats en cours (« executory contracts »)

S’agissant des contrats en cours (« executory contacts »), le debtor-in-possession ou le trustee dispose d’un délai « raisonnable » pour se prononcer sur leur sort. Pour ne pas laisser perdurer cette situation d’expectative, la loi autorise le cocontractant à se rapprocher du débiteur pour fixer un délai. Au-delà de ce délai, le débiteur est présumé avoir renoncé au contrat. Le débiteur peut choisir soit de résilier un contrat (« rejet of the contract ») soit de le poursuivre (« assuming the contract ») soit de le transférer au bénéfice d’un tiers (« assignment of the contract »). Concernant plus particulièrement les baux commerciaux, le débiteur a la possibilité de les continuer ou de les résilier.

Le bailleur, s’il en fait la demande, peut obtenir une décision rapide. En effet, dans ce cas, le débiteur dispose d’un délai de 60 jours pour se prononcer sur le sort du contrat de bail. S’il n’a pas, au terme de ce délai, donné de réponse définitive ou demandé la prorogation du délai, le bail est considéré comme résilié et le débiteur doit immédiatement libérer les lieux. En tout état de cause, les décisions du débiteur doivent être approuvées par le tribunal.

Lorsque c’est le débiteur qui occupe la position de bailleur, vendeur d’immeuble ou encore concédant d’un brevet, son refus de poursuivre le contrat ne met pas fin d’office aux droits du preneur, de l’acheteur ou du concessionnaire. Le cocontractant à l’une de ces conventions peut, soit considérer le contrat comme résilié, soit en poursuivre l’exécution. Les salariés ne bénéficient d’aucune protection particulière. Les contrats de travail sont considérés comme des contrats exécutoires de droit commun. Ils peuvent être poursuivis ou résiliés par le débiteur.

Plan de réorganisation

La finalité de la mise sous chapter 11 est la réorganisation de l’entreprise pour permettre la poursuite de l’activité.

Le débiteur dispose de 120 jours à compter de l’ouverture de la procédure pour présenter son plan (période dite d’ « exclusivité »). Ce délai peut être prorogé ou abrégé par le tribunal sur requête du débiteur ou de toute autre partie.

Passé ce délai, toutes les parties intéressées peuvent déposer un plan.

L’étape préliminaire à l’élaboration du plan est la classification des créances ; il s’agit d’une classification administrative et non d’une classification par ordre de valeur. L’auteur du plan pourra ainsi négocier des modifications dans le traitement de certaines dettes.

Les créances sont généralement regroupées en six catégories :

• les créances administratives qui comprennent les créances générées par les opérations nécessaires au bon déroulement de la procédure (ex : les salaires des professionnels nommés dans le cas d’une mise involontaire sous chapter 11) ;

• les créances privilégiées (ex : rémunération des salariés, étant précisé que les créances salariales antérieures ne sont privilégiées que dans la limite de 4 000 $ pour la période correspondant aux 60 jours précédant le dépôt de la requête);

• les créances prioritaires (ex : dettes fiscales et douanières) ;

• les créances bénéficiant de sûretés ;

• les créances constituées avant la mise sous chapitre 11, créances ne bénéficiant pas de sûreté ou bénéficiant d’une sûreté d’une valeur inférieure au montant de la créance ;

• les créances des actionnaires.

Pour pouvoir présenter un plan de réorganisation au vote des créanciers, il est nécessaire d’avoir obtenu l’accord d’au moins une des classes de créanciers dont les droits ont été modifiés.

L’accord d’une classe peut cependant être considéré comme acquis si l’une des deux conditions suivantes est respectée :

• le plan prévoit que les créanciers d’une classe recevront une somme ou un bien dont la valeur est d’un montant équivalent à leur créance ;

• le plan affecte pour chaque créancier d’une classe une somme au moins équivalente à ce qu’il obtiendrait en cas de liquidation.

Le plan doit être approuvé par plus de la moitié des créanciers représentant plus des deux tiers des créances totales.  Seuls votent les créanciers dont les droits sont altérés. Ceux dont les droits ne sont pas modifiés sont considérés comme ayant voté en faveur du plan de réorganisation. Les créanciers qui s’abstiennent sont censés avoir voté contre le plan.

Le plan détermine les créances qui doivent être payées et les modalités de règlement. Il règle le sort des actionnaires et prévoit les conditions de poursuite de l’activité.

Exemples de formes de réorganisation :

• entrée des créanciers dans le capital
• démarrage de nouvelles activités
• transfert de tout ou partie du patrimoine vers une ou plusieurs entités
• fusion ou consolidation de la société avec une ou plusieurs entreprises etc.

Le plan voté par les créanciers doit être approuvé par le juge (procédure de « confirmation ») qui se contente généralement d’exercer un contrôle de la légalité des techniques utilisées dans le cadre des négociations. Le plan peut être imposé par le juge aux classes récalcitrantes (« cramdown ») à condition que ses dispositions soient équitables et n’accordent pas aux créanciers un traitement moins avantageux que celui qui résulterait de la liquidation de l’entreprise. Néanmoins, un plan ne peut être imposé que si au moins une classe de créanciers l’a accepté. Le jugement homologuant le plan est revêtu de l’autorité de la chose jugée et opposable à tous. La loi ne fixe pas de durée maximale du plan ; les plans durent généralement deux à trois ans. La procédure est close après constatation, par le juge, de la bonne exécution du plan.

Prepackaged plan

Le système américain, à la différence du système français, ne comporte pas de procédures préventives mais prévoit toutefois la possibilité d’établir un plan « pré-négocié » ou « prepackaged plan » dans le cadre d’un accord amiable en amont de la procédure du chapter 11.

Dans ce cas particulier, l’entreprise et certains de ses créanciers règlent toutes les questions relatives à la réorganisation avant de solliciter l’ouverture d’une procédure de Chapter 11 qui servira de support judiciaire à l’exécution de l’accord intervenu et permettra d’imposer la restructuration envisagée aux autres créanciers.

CE QU’IL FAUT RETENIR

– Le droit américain de la faillite est marqué par la priorité accordée au traitement économique des difficultés.

– Le recours à la faillite est « banalisé » : la procédure est destinée à aider le dirigeant à résoudre les difficultés naturelles engendrées par un système de crédit libéral.

– Le système américain reconnaît au dirigeant un droit à l’erreur et à la prise de risque. De ce fait, l’environnement du chef d’entreprise accorde plus facilement une deuxième chance au débiteur honnête et participe ainsi à son rebondissement (« fresh start »).

– Le système repose sur la confiance accordée au dirigeant « de bonne foi » ; Il prévoit l’éviction éventuelle du dirigeant mais exclut toute action en responsabilité à son encontre – sauf cas de fraude, négligence caractérisée ou délit – ce type de sanction étant considéré comme un frein à l’investissement et à l’économie.

– L’absence de critère tel que la cessation des paiements permet aux entreprises de bénéficier beaucoup plus tôt de la protection du tribunal, ce qui dans l’optique d’un redressement, est un avantage considérable.

– La négociation avec les créanciers est privilégiée et ceux-ci disposent d’un cadre juridique relativement souple permettant la renégociation des obligations sous la surveillance du juge.

– Tous les acteurs de la procédure ont intérêt à ce que l’entreprise soit préservée et en particulier les créanciers qui sont assurés d’être désintéressés dans des conditions plus favorables que celles d’une liquidation judiciaire.

– Aux Etats-Unis, il existe un véritable marché des entreprises en difficultés.

Toutes ces raisons peuvent expliquer le fait que le chef d’entreprise américain n’hésite pas à faire appel au Tribunal dès lors qu’il est confronté à une situation de crise.

PROFILS DES ENTREPRISES QUI REUSSISSENT LEUR REORGANISATION

Durant l’année 2005, 7 115 entreprises ont bénéficié d’une procédure de chapter 11, soit environ 20 % du nombre de procédures collectives commerciales américaines.

Cette procédure est particulièrement adaptée aux entreprises de taille relativement importante :

– disposant d’actifs immobiliers ou d’actifs circulants libres de toute inscription et susceptibles d’être donnés en garantie, le cas échéant, aux créanciers,

–  dégageant encore un « cash flow » suffisant pour faire face aux charges d’exploitation et aux frais de procédure importants compte tenu du nombre d’intervenants (avocat du dirigeant, avocats des comités des créanciers, experts comptables et autres conseils),

– pouvant justifier de leur capacité à se redresser et à rembourser leurs créanciers dans des conditions meilleures qu’en cas de liquidation.

EXEMPLES D’ENTREPRISES AYANT BÉNÉFICIÉ D’UNE PROCÉDURE DU « CHAPTER 11 »

• DOW CORNING CORPORATION, filiale de l’un des principaux groupes chimiques mondiaux, a demandé son placement sous la protection du Tribunal pour prévenir les conséquences des poursuites judiciaires en responsabilité dont elle faisait l’objet, à la suite de ce que l’on a appelé « l’affaire des implants mammaires en silicone », alors que la société mère, DOW CHEMICAL, réalise un chiffre d’affaires annuel d’environ 34 milliards d’euros et dégage des bénéfices substantiels. Cette société a obtenu un plan de réorganisation en juin 2004.

• La 7^ème compagnie aérienne américaine, US AIRWAYS, a demandé sa mise sous Chapter 11 en septembre 2004, pour la deuxième fois, en raison notamment de la concurrence des low costs, de l’augmentation du prix du fuel et surtout d’une échéance importante de 2 milliards de dollars à laquelle elle devait faire face le 30 septembre 2004. Avec près de 5 milliards de dollars de chiffres d’affaires et des disponibilités en caisse évaluées à 1,4 milliard environ, la société a eu recours à cette procédure pour se réorganiser et négocier avec ses créanciers,

• En 2004, l’équipementier DELPHI, ancienne filiale de General Motors, a affiché des pertes de 4,8 milliards de dollars pour un chiffre d’affaires de 28,6 milliards. Ces résultats étaient dus au fait que les négociations engagées avec le syndicat automobile américain UAW pour réduire les salaires et les charges liées aux anciens salariés au chômage n’avaient pas abouti et que son fonds de pension devait assumer des obligations de retraite de plus de 12 milliards de dollars. Cette situation a conduit l’entreprise – qui employait 35 000 salariés – à demander, en octobre 2005, le bénéfice d’une procédure de Chapter 11 pour faire face aux coûts salariaux trop élevés.

RÉFÉRENCES BIBLIOGRAPHIQUES

• http://www.findlaw.com (rubrique Library/bankruptcy law/commercial “The internet guide to bankruptcy law”)

• http://www.law.cornell.edu/topics/bankruptcy.html

• http://www.paris-law.com (« Bref aperçu des procédures collectives aux U.S.A. et en France à la lumière de l’avant-projet de loi de sauvegarde des entreprises » par Jonathon W. POLIER, Avocat à la Cour de Paris et au Barreau de New-York )

• Maître James HAZARD, La lettre de l’Observatoire Consulaire des Entreprises en Difficultés, numéro spécial mars 2005

• Margaret TANGER in La faillite en droit fédéral des Etats-Unis, Economica, 2002

POUR EN SAVOIR PLUS :  HENRI CHRIQUI : Prévenir pour mieux guérir. Sauvegarde des entreprises – Six chefs d’entreprises témoignent – SB.COM ÉDITEUR (2007)