Fermeture définitive d’un site : « loi Florange » ou cession in bonis d’une activité sous-performante

Cet article est destiné aux dirigeants de groupes français ou internationaux confrontés à une décision de fermeture de site d’une filiale sous-performante. Les outils de prévention (mandat
ad hoc/conciliation) préconisés dans cet article offrent les moyens d’opérer une restructuration alternative, dans un cadre confidentiel et sécurisé, sauvegardant l’activité et ses salariés tout en préservant l’avenir du groupe.

Dans le cadre d’une revue stratégique de leurs activités, les groupes de sociétés, notamment étrangers, peuvent être confrontés, à l’issue d’une analyse des risques et des opportunités, à un choix de gestion complexe pour leurs filiales françaises sous-performantes : fermer définitivement le ou les sites industriels en question ou se lancer dans un processus de cession à un tiers ?
La dite Florange a d’ailleurs tenté d’éviter la fermeture des sites industriels en favorisant leur cession, notamment en cas de délocalisation.Cette loi oblige les sociétés de plus de 1 000 salariés, de même que les sociétés appartenant à un groupe employant plus de 1 000 salariés, à entrer dans un processus de recherche de repreneurs avant la mise en oeuvre d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE).
Pourtant, dans les faits et contrairement à son objectif affiché, non seulement ce dispositif n’a jamais favorisé les projets de reprise de sites industriels, mais il a de surcroît fait peser des contraintes supplémentaires sur l’employeur, tant sur les plans juridiques et financiers que sur le plan temporel.
La décision de fermer un site peut apparaître d’autant plus évidente que l’exploitation de la filiale est dégradée et que celle-ci ne tient que par le soutien financier et les apports en comptes courants réguliers du groupe.
En outre, sur certains marchés très concurrentiels soumis notamment à une augmentation drastique des coûts de production, la mise en place de plans d’actions ou de mesures de restructuration en faveur de la filiale apparaît parfois insuffisante pour redresser la situation financière de celle-ci, voire met en péril le reste du groupe. Les pertes conjoncturelles de la filiale peuvent, à terme, impacter la rentabilité et induire une perte de compétitivité dans un contexte économique européen et international exacerbé par la crise du Covid-19 et la guerre en Ukraine.
Alors, quelles préconisations pour les groupes confrontés à cette réalité économique ou qui souhaitent se recentrer sur leur coeur de métier et sur des activités industrielles à plus fort potentiel ?
À notre sens, une bonne approche méthodologique devrait conduire, au cas par cas, à examiner sérieusement et au-delà de toute obligation légale les possibilités de cession en vue de la mise en place d’une alternative pérenne à la fermeture.
Comment s’y prendre concrètement ? En anticipant et en optimisant la première étape de la loi Florange
(la recherche d’un repreneur) dans un cadre confidentiel et apaisé.
Ainsi, ce n’est qu’au terme d’un processus scrupuleux et minutieux, après avoir appréhendé toutes les conséquences préjudiciables pour le groupe vendeur, que celui-ci devrait se résoudre à amorcer une fermeture de site.
Prudence et rationalité sont les maîtres mots de ce choix hautement sensible visant à trouver une solution de retrait du groupe satisfaisante dans un calendrier très serré pour arrêter l’hémorragie des pertes.

La cessation d’activité comme unique option ?

Depuis la fermeture douloureuse des hauts fourneaux du site Arcelor Mittal en 2013 et la loi
Florange qui en est résulté, il ne faut pas minimiser les difficultés auxquelles sont confrontés les grands groupes dans la mise en oeuvre des obligations mises à la charge de l’employeur en cas de fermeture de site qui a pour conséquence la suppression d’emplois.
Cependant, et malgré des coûts de fermeture souvent exorbitants, certains groupes préfèrent maintenir leur décision en assumant leur responsabilité sociale et financière.
Cela a été notamment le cas, en mars 2019, dans le secteur de la métallurgie, lorsque le groupe américain Ford a préféré fermer son usine de Blanquefort en Gironde.
Cette fermeture lui aurait coûté, en plus des 165 millions d’euros estimés pour le PSE concernant 850 salariés, soit 190 000 euros par salarié, 20 millions d’euros supplémentaires pour assurer la réindustrialisation du site, outre une somme non précisée pour garantir la dépollution du site.
De même, en avril 2021, alors que l’industrie automobile connaît une transformation très forte, le groupe japonais Bridgestone a proposé, outre le financement du PSE, de verser une somme de 16 millions d’euros dédiée uniquement à la réindustrialisation du site après la fermeture de son usine de Béthune dans le Pas-de-Calais qui employait plus de 800 salariés.
Cet article n’a pas pour objet d’évoquer les dossiers médiatiques sensibles impliquant de grands groupes, l’État et les collectivités locales, ni les situations dans lesquelles les sites sont définitivement condamnés à une fermeture et l’emploi gravement menacé, mais de tenter de répondre aux réticences réelles des groupes à céder plutôt qu’à fermer une filiale alors qu’il existe une possibilité de reconversion du site.
Les groupes ont-ils intérêt à trouver un repreneur qui pourrait être un concurrent potentiel ? Céder leur coûtera-t-il plus cher in fine que de licencier ?
L’appréhension principale demeure : que se passera-t-il si le projet de reprise aboutit à un échec ? Le groupe cédant craint en effet de ne pas pouvoir être libéré de ses responsabilités vis-à-vis de ses salariés et de devoir payer des indemnités de licenciement en cas de liquidation judiciaire ultérieure du repreneur.

Le recours à la procédure de mandat ad hoc/conciliation pour une cession de titres ou d’activité
in bonis

Contrairement à ce que l’on pourrait penser a priori, céder un site peut apparaître sous certaines conditions comme étant la solution la plus rationnelle économiquement et la plus satisfaisante socialement.
En effet, lorsqu’une reconversion est possible, un projet alternatif à la fermeture peut être élaboré, en amont des dispositifs légaux, en vue de maintenir l’outil et l’activité industriels tout en sauvegardant les intérêts du groupe cédant.
Pour les cas éligibles à l’application de la loi Florange, le mandat ad hoc/conciliation permet précisément d’anticiper la phase de recherche de repreneurs, et d’éviter que celle-ci ne soit menée concomitamment avec la procédure d’information-consultation des représentants du personnel sur le projet de licenciement économique, laquelle est enfermée dans des délais très courts (de deux à quatre mois selon le nombre de salariés concernés).
Ce point nous paraît d’autant plus important que la conduite d’un processus de cession in bonis s’étend généralement sur une durée le plus souvent comprise entre neuf et douze mois.
C’est dans le cadre de cette démarche que les groupes peuvent se faire assister de professionnels pour mettre en oeuvre, dans la stricte confidentialité, une procédure de conciliation (sur une période de cinq mois maximum) précédée d’un mandat ad hoc (sans limite de temps) qui est un outil efficace, adapté aux enjeux économiques, financiers, sociaux et qui permet de mettre en place un processus structuré de cession.2

Enjeux économiques : s’assurer de la viabilité de l’entreprise – en dehors du groupe – avec un tiers acquéreur – et sans porter préjudice au groupe vendeur

Un diagnostic préalable de la situation économique, sociale et financière de la filiale est recommandé pour déterminer si la continuité d’exploitation est envisageable avec un tiers susceptible de renouer avec les bénéfices (activité complémentaire, reconversion industrielle du site…).
Des acteurs sélectionnés à partir de critères définis peuvent être contactés de manière confidentielle, sans alerter la concurrence, par l’intermédiaire d’une banque d’affaires ou d’un consultant spécialisé reconnu pour son expertise, afin de mener une stratégie de ciblage cohérente et efficace.
Il peut s’agir d’un partenaire industriel ayant des besoins de capacité de production
et/ou pouvant donner une nouvelle dynamique aux activités cédées, apporter de nouvelles opportunités ou bien d’une société/fonds d’investissement, distress ou non, à la recherche d’une cible et d’un projet de reprise en adéquation avec son programme d’investissement.
L’assistance d’un mandataire ad hoc est généralement sollicitée dès la phase d’approche des candidats potentiels qui sera la phase préparatoire aux discussions.
Les marques d’intérêt préliminaires font souvent émerger une ou plusieurs offres de reprise qui sont, le cas échéant, mises en concurrence.
Lorsqu’un candidat est identifié ou pressenti, le rôle du mandataire ad hoc /conciliateur est de déterminer les intentions et les aptitudes réelles de l’acheteur/repreneur et d’éviter un certain nombre d’écueils (risque de dépôt de bilan et de cristallisation du passif, risque de crise sociale ou risques financiers liés à la responsabilité délictuelle du groupe vendeur).
Dans tous les cas, ce professionnel veille à la transparence de l’information et des performances financières fournies par le cédant au cours des discussions avec le ou les candidats. Il se livre à une analyse objective des opportunités et des limites de la cession envisagée en tenant compte des délais de cette opération dans le cadre du calendrier de procédure.
Dès lors que se dessine un « projet » de reprise et que le critère de viabilité de celui-ci est acquis, on peut envisager la seconde phase (conciliation) au cours de laquelle les négociations pourront se poursuivre en vue de leur finalisation.
Ce séquencement quelque peu didactique dépendra en réalité du rythme des négociations et du calendrier de l’opération envisagée.
Une fois la phase de prospection passée, si la proposition de reprise est jugée sérieuse et non contraire aux intérêts de l’entreprise ou du cédant, le groupe pourra accepter d’accompagner commercialement et financièrement le nouveau projet industriel (par exemple en restant un fournisseur stratégique) ou de consentir un effort financier durant la phase transitoire de transfert d’activité.
Il convient de préciser que, dans les dossiers dans lesquels nous avons préconisé le recours aux procédures de prévention afin de permettre au groupe d’explorer des solutions de reprise dans les meilleures conditions possible, cette stratégie s’est révélée salutaire puisqu’elle a permis d’éviter la fermeture de sites au profit d’une cession à un tiers avec reprise de l’intégralité des salariés, donc sans aucun impact social.
Ainsi, le processus de recherche de repreneurs lancé par un grand groupe industriel, leader européen dans le secteur de l’agroalimentaire, assisté par le cabinet d’avocats Jeantet, lui a permis de céder un actif non essentiel en France.
L’analyse comparative de la solidité et de la faisabilité de différentes offres de reprise a été menée avec le concours du cabinet Ernst & Young.
Des négociations exclusives et des due diligences ont ensuite été engagées confidentiellement avec le candidat qui présentait des compétences industrielles et dont l’offre a été jugée la plus sérieuse.
Enjeux financiers : déterminer les conditions financières garantissant la pérennité des outils de production, les investissements nécessaires et le développement de l’activité
La conciliation vise à rechercher un équilibre entre les conditions de cession proposées par le repreneur et les efforts du cédant eu égard au contexte économique et au plan d’affaires prévisionnel.
Il s’agit de valider les conditions de valorisation des actifs, les conditions de garantie du passif mais également de s’assurer que le candidat dispose d’une structure financière et des moyens de financement démontrant sa capacité à garantir le retournement de la filiale et à lui apporter une autonomie commerciale à court ou moyen terme.
L’estimation des besoins financiers et l’analyse des sensibilités du projet sont primordiales.
Un autre cas de figure typique et intéressant est celui d’un groupe industriel qui nous a approchés, par l’intermédiaire du cabinet De Gaulle Fleurance & Associés, afin de céder l’une de ses filiales au profit d’un manager du groupe qui avait manifesté son intérêt pour reprendre le site en conservant les compétences salariales et en modernisant les outils de production.
Une période d’exclusivité a pu être concédée à ce directeur de site, dans le cadre d’un mandat
ad hoc, pour lui permettre de trouver les moyens de financer son projet et de démontrer sa capacité à faire face à ses engagements.
La solution trouvée passait par une recapitalisation de la filiale par la holding du groupe et le financement des nouveaux outils de production par le manager.
Le repreneur a sollicité une société d’affacturage et plusieurs banques, au premier rang desquelles figuraient les banques historiques de la filiale qui ont accepté, compte tenu du contexte, de consentir les concours bancaires nécessaires à la réalisation de l’opération.
L’accord d’achat d’actions a été signé sous condition suspensive d’homologation de l’accord de conciliation.
Enjeux sociaux : assurer la confidentialité des échanges avec les repreneurs et appréhender au mieux les dispositifs sociaux existants (loi Florange et loi Hamon)
La pierre angulaire du mandatad hoc/conciliation est la confidentialité qui confère plus de flexibilité et de sérénité aux échanges et aux négociations avec les candidats potentiels.
Par ailleurs, en cas de prise de contrôle ou de cession totale des titres, la nécessaire information-consultation des instances représentatives est nettement allégée dans ce cadre-là puisque la
dite Hamon institue une obligation spéciale, directe et préalable des salariés en cas de cession de fonds de commerce oude cession de droits sociaux (plus de 50 % des parts sociales d’une société à responsabilité limitée ou du capital d’une société par actions) afin de leur permettre de présenter une offre de rachat. Cela ne concerne pas les cessions d’entreprises qui font l’objet d’une procédure de conciliation.
Il n’en demeure pas moins que tous les efforts de recherche de repreneurs et toutes les actions menées en conciliation visent à assurer les salariés que le projet de retournement/reprise est viable, recherché et financé afin de recueillir plus facilement leur adhésion dès lors que le projet entre en phase de maturation.
Il ne s’agit en aucun cas de contourner les règles sociales relatives à la mise en oeuvre des plans sociaux mais bien au contraire de rechercher, en amont, une solution qui permette une préservation et un maintien durable de l’emploi.
Dans les exemples de cession de titres cités précédemment, les accords de conciliation prévoyaient la reprise de la totalité des salariés rattachés aux sites.
Informées en amont de l’homologation de ces accords, les instances représentatives du personnel ont accueilli favorablement ces projets, considérant que les solutions de reprise proposées étaient meilleures que toute alternative judiciaire qui pouvait engendrer des licenciements économiques.
En outre, dans l’un des cas traités, les instances représentatives du personnel ont été entendues sur un certain nombre de demandes spécifiques, améliorant par là même les conditions d’accompagnement du projet de reprise par le vendeur.

La quête de sécurité juridique par la voie de l’homologation

La conciliation favorise le projet de reprise, l’homologation des accords prévient les risques d’échec et limite les contentieux postérieurs.
Le recours à l’homologation d’un accord de conciliation permet au tribunal et au parquet de juger le projet de reprise et de vérifier que le business plan du repreneur est sérieux et suffisamment financé.
Le contrôle s’exerce à travers les conditions posées par l’: « Le débiteur [la cible] n’est pas en état de cessation des paiements ou l’accord conclu y met fin ; les termes de l’accord sont de nature à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise ; l’accord ne porte pas atteinte aux créanciers non-signataires ».
Il s’agit notamment de démontrer et de s’assurer, au moment de la réalisation de la cession, de la pérennité de l’activité post cession au regard de la capacité financière du repreneur, et de l’existence de précautions financières et juridiques visant à éviter une dégradation de l’activité et une éventuelle défaillance du repreneur.
Si l’accord de conciliation est homologué, cela entraîne : l’impossibilité pour le tribunal, dans le cadre d’une éventuelle procédure collective ultérieure, sauf cas de fraude, de reporter la date de cessation des paiements et de remettre en cause des actes accomplis jusqu’à la date d’homologation ;
le bénéfice du privilège de la conciliation pour les créanciers qui en remplissent les conditions.
Les parties peuvent prévoir, dans le cadre de l’homologation, un suivi des engagements par le conciliateur qui pourra être désigné mandataire à l’exécution de l’accord pour une durée généralement limitée à une période allant de 12 à 24 mois.
Toutefois, si une conciliation homologuée permet de sécuriser au maximum l’opération, on ne peut exclure tout risque d’échec ultérieur du projet de reprise en raison d’événements exogènes ou d’aléas conjoncturels.
Ce qui nous paraît donc essentiel pour éviter une possible remise en cause ultérieure est de s’assurer qu’au moment de la cession, toutes les conditions économiques,financières et sociales étaient réunies en vue d’assurer la pérennité de l’entreprise.
Enfin, une objection est parfois soulevée quant à la sécurité conférée par le jugement d’homologation et ce, essentiellement à l’appui d’une jurisprudence Electrolux datant de 2014. Cette objection est-elle réellement justifiée ?
Rappelons qu’à l’automne 2014, le groupe suédois Electrolux a cédé son usine de production de machines à laver située à Revin (société ardennaise industrielle – SAI) au groupe Selni dans le cadre d’un projet de reconversion industrielle.
Les parties avaient conclu un protocole de conciliation qui a été homologué par le tribunal de commerce de Compiègne.
Quatre ans plus tard, la société SAI a été placée en redressement judiciaire et cette procédure a été étendue à la société Electrolux Home Products, société cotée, la cour d’appel d’Amiens estimant que la SAI était une société fictive créée par la multinationale suédoise.
Ce cas particulier reste un cas isolé, tant au regard du montage juridique complexe élaboré par le vendeur et de la réalité financière de l’opération, que de la finalité de la cession.
On ne peut en effet que déplorer les cas d’externalisation ou de transferts de production dont les projets de reprise sont fictifs ou illicites et qui ne comportent de fait« aucune » chance de réussite.
Ils constituent autant de contre-exemples qui militent en faveur d’une obligation de diligence renforcée du cédant et au recours à un encadrement juridique structuré et sécurisé pour la recherche de repreneurs.

Conclusion
La stratégie de reconquête industrielle et de soutien de l’industrie commencée en 2018 s’est accélérée par une politique de réindustrialisation et de dynamisation de notre tissu industriel depuis la crise du Covid-19.
Dans ce contexte, dès lors qu’un groupe est confronté à une fermeture de site, il devrait utiliser la « boîte à outils prévention » pour s’assurer, avant une annonce de fermeture,de la possibilité effective de trouver un repreneur.
En effet, l’outil prévention (mandat ad hoc/conciliation) dont nous disposons en France pour rechercher, dans un cadre strictement confidentiel, un acquéreur susceptible de reprendre un site sous-performant devrait permettre, dans certains cas, d’éviter une fermeture définitive du site.
Cette alternative suppose toutefois l’intervention, aux côtés du mandataire ad hoc/conciliateur, d’une
task force pluridisciplinaire constituée, au cas par cas, de praticiens en restructuring
(avocat, expert financier, cabinets spécialistes de la prévention et des problématiques de carve-out) pour donner toutes les chances de succès à cette solution qui demeure, lorsqu’elle est mise en oeuvre avec rigueur, une option gagnant-gagnant tant pour le vendeur que pour l’acquéreur, mais également pour les salariés.
Si, nonobstant ces efforts, la réalisation de cette option s’avère impossible, le groupe sera en mesure de démontrer de manière pertinente, notamment aux salariés et auxpouvoirs publics, que tout a été mis en oeuvre pour favoriser un projet alternatif de reconversion du site et qu’un réel effort de recherche de repreneurs a été déployé par le groupe.
Recours au mandat ad hoc/conciliation avant la mise en oeuvre éventuelle d’un projet de fermeture d’une filiale sous-performante [décision interne de l’actionnaire/duboard]